El arbitraje: ¿una alternativa al Poder Judicial?

• Definido en pocas palabras, podemos decir que el arbitraje es una forma privada de resolución de disputas, que nace del acuerdo entre las partes, con independencia del Poder Judicial.
• Si hacemos un paralelismo entre ambos sistemas, los árbitros cumplen un rol similar al de los jueces, el arbitraje el de un juicio y el laudo arbitral el de una sentencia.
• Sin embargo, el arbitraje se presenta como una alternativa más expeditiva, predecible, flexible y especializada que la de la justicia ordinaria.
• Solo se arbitran derechos disponibles, es decir, todos aquellos que nacen de la libertad individual, como contratar o disponer de bienes, entre otros de naturaleza patrimonial.
• Los arbitrajes pueden ser nacionales o internacionales. Sin embargo, según una encuesta realizada en el 2018, quienes prefieren el arbitraje internacional lo hacen en gran parte para evitar los sistemas de justicia nacionales, que pueden implicar mayores costos de tramitación y ejecución para empresas con presencia internacional.

Definido en pocas palabras, el arbitraje es una forma privada de resolución de disputas ante un tribunal imparcial, independiente del Poder Judicial, integrado por árbitros elegidos por acuerdo entre las partes. Si hacemos un paralelismo entre el Poder Judicial y el arbitraje, los árbitros cumplen un rol similar al de los jueces, el arbitraje al de un juicio y el laudo arbitral al de una sentencia. Sin embargo, existen diferencias estructurales que los distinguen. Veamos cuáles son.

A diferencia del sistema público de justicia, el arbitraje nace y se debe al acuerdo entre las partes. Quienes van a arbitraje lo hacen porque han acordado, a través de un convenio arbitral, solucionar sus controversias por esta vía.

¿Por qué? Porque les resulta más eficiente que acudir a la vía judicial, cuyas demoras, carga procesal y formalismos se contraponen a la flexibilidad, celeridad y especialización que puede ofrecer el proceso arbitral.

De hecho, una de las características más importantes del arbitraje es que no tiene segunda instancia; es decir, la decisión que se toma es definitiva. 

Solo es posible pedir la anulación del arbitraje si se cumple alguno de los requisitos listados en el Decreto Legislativo N° 1071 ―norma que regula el arbitraje en el Perú―. Las causas de anulación, no obstante, son solo de forma y nunca sobre el fondo de una decisión arbitral. Es decir, los laudos no se apelan, todo se decide en una única instancia.

En el arbitraje, además, a diferencia del sistema de justicia ordinario, las partes pueden fijar las condiciones, plazos y etapas de los procesos según la complejidad de la controversia. 

Se suele disponer, por ejemplo, de los avances tecnológicos; las notificaciones se pueden hacer a través de medios electrónicos y las lecturas del expediente se pueden realizar a través de un aplicativo móvil en algunas instituciones arbitrales. Esto contrasta, como ya hemos mencionado, con el proceso en el Poder Judicial, donde los procedimientos de notificación suelen ser erráticos, lentos y tener diversos formalismos.

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Cabe preguntarse ahora si toda materia judicializable (es decir, que pueda ser tratada en el Poder Judicial) se puede arbitrar y la respuesta es no. En el Perú, solo son arbitrables los derechos de libre disposición que son, en su mayoría, patrimoniales. Por ejemplo, disponer de bienes propios o contratar con terceros.

No son arbitrables, en cambio, derechos indisponibles como los derechos fundamentales. No se puede arbitrar por un asesinato, por la vida o por que la remuneración por un trabajo sea menor al salario mínimo establecido por la ley.

Por todo esto, no es extraño que muchos agentes del sector empresarial prefieran este mecanismo para solucionar sus disputas. No en vano muchos de los centros de arbitraje alrededor del mundo forman parte de cámaras de comercio.

Si uno revisa las cifras del Stockholm Chamber of Commerce (SCC) para el 2018, uno de los principales centros de arbitraje del mundo, puede ver que la mayoría de controversias gira en torno a materias como joint ventures, acuerdos de confidencialidad, contratos de servicio, acuerdos entre accionistas, entre otras disputas propias de la actividad privada.

Conviene preguntarnos ahora desde cuándo se reconoce al arbitraje como mecanismo independiente de solución de disputas en el Perú. La Constitución peruana, en su artículo 139, reconoce excepcionalmente a los fueros arbitral y militar como los únicos que pueden administrar justicia de manera independiente al Poder Judicial.

Este reconocimiento constitucional nació con la Constitución de 1979 y se mantiene hasta la Constitución actual. Su autonomía ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional, resaltando que los tribunales arbitrales se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención o injerencia de terceros ―sean autoridades administrativas o judiciales― en las materias sometidas a arbitraje, defendiendo así la voluntad de las partes.

Entonces, si bien el Estado reconoce la autonomía privada del arbitraje y acepta el cumplimiento obligatorio de sus laudos, la somete también al cumplimiento de las normas constitucionales. Al mismo tiempo, el Estado actúa como garante del fuero arbitral, velando por la ejecución de sus laudos, con el uso de la fuerza pública si es necesario.

¿Cuál es entonces el rol del Estado en los procesos de arbitraje? Según sostiene el experto en arbitraje y director del Center on International Commercial Arbitration de la Universidad Americana, Horacio Grigera, las normas de fuente estatal, destinadas a regular el arbitraje, deben aliviar, en la medida de lo posible, las trabas o interferencias que puedan perjudicar sus ventajas esenciales: celeridad, simplicidad, confidencialidad y acceso a una justicia adaptada a las necesidades del comercio, limitando las interferencias judiciales a lo mínimo indispensable para tutelar intereses fundamentales.

El Decreto Legislativo N° 1071, también conocido como “Ley de arbitraje”, reconoce dos tipos de arbitraje: el institucional y el ad hoc.

El arbitraje institucional es organizado por una institución arbitral, normalmente vinculada a una cámara de comercio, aunque en el Perú también está vinculado a instituciones académicas y a colegios profesionales.

En el arbitraje institucional hay reglas preestablecidas por la propia institución, un reglamento que regula el proceso arbitral para que las partes no tengan que pactar esas reglas en cada caso concreto; un tarifario de honorarios y gastos arbitrales, que permite a las partes realizar un análisis previo sobre el costo del proceso; un Código de Ética que establece los principios y valores a los que están sujetos los árbitros y una lista o registro de árbitros previamente seleccionados por la institución arbitral, entre otras exigencias básicas.

En el arbitraje ad hoc quienes lo llevan a cabo son los propios árbitros, ya no una institución. Ellos definen las reglas del procedimiento o incluso los efectos y aplicaciones del laudo arbitral, siempre que se respeten las leyes peruanas y los tratados internacionales que regulan el arbitraje.

Los principales centros de arbitraje en el caso peruano son el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham), el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y el Centro de Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima (CEAR CAL), por mencionar algunos.

Los arbitrajes pueden ser nacionales, cuando las partes están domiciliadas en un mismo país, e internacionales cuando las partes tienen su domicilio o residencia en diferentes Estados o tienen nexos significativos con un ordenamiento jurídico extranjero. Por ejemplo, cuando la sede central de una compañía se encuentra fuera del país de origen de la disputa, cuando la materia de la disputa genera efectos en más de un país, cuando la parte sustancial del contrato en disputa se realiza fuera del país, entre otros motivos.

En el caso de los arbitrajes internacionales, se acude a un centro arbitral internacional como la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Hong Kong International Arbitration Center (HKIAC) el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (ICSID/CIADI), la London Court of International Arbitration (LCIA), por mencionar algunos.

Las partes se comprometen previamente a ejecutar el laudo del tribunal arbitral sin demora. Los laudos internacionales son ejecutados por los sistemas judiciales de los países a los que pertenecen las partes, en virtud de lo dispuesto por la Convención de Nueva York, tratado que norma el cumplimiento de los laudos en todos los países firmantes. Esta Convención tiene por efecto que los laudos arbitrales sean de obligatorio cumplimiento en todos los países que la han suscrito (sin importar dónde se desarrolle el arbitraje).

¿Por qué ha crecido tanto el arbitraje internacional? Según señala Fernando Cantuarias, académico de la Universidad del Pacífico y uno de los árbitros más prestigios del Perú según la publicación francesa Leaders League, la neutralidad es uno de los factores clave que suelen valorar las partes de una transacción comercial internacional. Esto debido a que existe el riesgo de que los jueces del Poder Judicial tomen decisiones para favorecer a las partes con las que comparten nacionalidad. A ello habría que sumarle otro tipo de complicaciones logísticas, ya que probablemente el proceso judicial se desarrollará en otro idioma, bajo reglas de procedimiento poco familiares para empresas extranjeras, que requerirán el asesoramiento de abogados locales.

En cambio, continúa Cantuarias, el arbitraje sí ofrece una instancia neutral para la solución de los conflictos que se generan de la contratación comercial internacional. Aun cuando se pacte la sumisión de una controversia ante un determinado Poder Judicial, siempre existe el riesgo que otras jurisdicciones no reconozcan ese acuerdo y pretendan ser ellas las llamadas a solucionar el conflicto.

Como hemos visto, el arbitraje internacional está regulado por convenios y tratados internacionales, tanto bilaterales como multilaterales.

Si uno revisa las cifras de los principales centros de arbitraje del mundo, los arbitrajes vienen creciendo y Sudamérica es una de las principales regiones donde cada vez se busca resolver más disputas a través de esta vía. Las cifras del CIADI para el 2019 son una prueba de ello: el 23% de sus arbitrajes internacionales provino de esta parte del continente.

Lo mismo sucede si revisamos las cifras del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de las Naciones Unidas (ICC por sus siglas en inglés) en tanto un 15.8% de las partes que acudieron a arbitrar a este centro en el 2018 pertenecían a Latinoamérica y el Caribe. 

Un detalle interesante que revela el crecimiento del arbitraje como mecanismo de solución de disputas es que ―también en el 2018― la ICC alcanzó la cifra récord de 842 arbitrajes, los mismos que representaron un valor de US$ 36 mil millones. De acuerdo con esta institución, Estados Unidos (210) es el país que registró mayor cantidad de partes involucradas en arbitrajes, seguido de Francia (139), Brasil (117), España (110) y Alemania (95).

Si uno revisa los casos arbitrados en el CIADI (ICSID por sus siglas en inglés), vemos que desde 1972, a pesar de las intermitencias, han ido en aumento. El CIADI es un tratado multilateral formulado por los directores ejecutivos del Banco Mundial en aras de cumplir el objetivo del Banco de promover la inversión internacional. También actúa en el caso de controversias entre Estados en virtud de tratados de inversión y tratados de libre comercio, al igual que como registro administrativo.

En cuanto a los sectores económicos por los que se dan más casos en el CIADI, el sector “petróleo, gas y minería” es el que concentra el mayor número de casos. Luego sigue “servicios y comercio” y después “transporte”.

El Perú no es ajeno al arbitraje internacional. Según el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), a diciembre del 2019, el Estado tenía 10 arbitrajes en trámite y 17 concluidos con empresas como DP World, Bear Creek Mining Corporation, Metro de Lima Línea 2 S.A, por mencionar algunas.

Veamos ahora cuáles son las ventajas del arbitraje internacional según quienes optan por esta alternativa. Según un estudio realizado por la Escuela de Arbitraje Internacional, institución académica alojada en la Queen Mary University de Londres, lo que más valoran los que arbitran internacionalmente es la seguridad jurídica que produce la exigibilidad de lo laudado (es decir, la capacidad de hacer que se cumpla), seguida de la posibilidad de evitar las cortes nacionales y la flexibilidad del proceso.

En líneas generales, el arbitraje se presenta en la actualidad como un mecanismo que cumple un rol fundamental en la administración de justicia, pues se presenta como una alternativa expeditiva, predecible, flexible y especializada para solucionar controversias complejas, teniendo un impacto directo tanto en el mercado como en la justicia.