¿Qué es la expropiación? La naturaleza de una controvertida figura jurídica en el Perú

- En el Perú, la Constitución establece que la propiedad es un derecho fundamental e inviolable.

- El derecho de propiedad otorga al propietario distintos poderes exclusivos sobre una cosa, como una vivienda o un auto. De acuerdo con nuestro Código Civil, la propiedad es el derecho de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien.

- La Constitución también establece que la propiedad se ejerce en armonía con el bien común. Esto significa que una persona no puede usar su propiedad de manera contraria al bien de todos.

- En concordancia con la idea del bien común es que en el Perú se permite, en casos muy especiales, expropiar la propiedad de una persona.

- Cuando a una persona le expropian un bien (como una casa), deja de ser su propietaria y el Estado se convierte en el nuevo propietario.

- Según la Constitución, solo se puede expropiar por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley expresa del Congreso, y previo pago de un justiprecio.

- El justiprecio que recibe el propietario del bien expropiado toma en cuenta, entre otras cosas, el valor comercial del bien.

Para entender qué es la expropiación, es necesario explicar los conceptos que se vinculan con esta figura jurídica: propiedad, derecho fundamental, bien común, necesidad pública y seguridad nacional.

El reconocimiento del derecho de propiedad es, junto al reconocimiento de derechos como la vida y la libertad, un elemento esencial en el ordenamiento jurídico de todo sistema democrático. Por ello, el derecho de propiedad es un derecho fundamental. ¿Qué son los derechos fundamentales? Los derechos reconocidos y protegidos por una Constitución. Al respecto, la Constitución Política del Perú establece:

¿Esto implica que el Estado está obligado a “darnos” alguna propiedad? No, porque lo que hace la Constitución en este caso es reconocer y proteger un derecho cuyo ejercicio es una libertad negativa. ¿Qué es una libertad negativa? El jurista y filósofo italiano Norberto Bobbio (1909-2004) señala que la libertad negativa es la ausencia de impedimentos y constricciones en el obrar del individuo, por lo cual, no se trata de una “libertad mala”, sino de la libertad de hacer o no hacer algo sin que nadie te obligue o te lo impida.

El artículo 923 del Código Civil define la propiedad como: “el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”. ¿Qué significa esto? Que el propietario tiene derecho a servirse del bien (“usar”); percibir los frutos y productos que este genere (“disfrutar”); cederlo, arrendarlo, donarlo, modificarlo, venderlo (“disponer”); y recuperarlo de quien no tenga derechos sobre este (“reivindicar”).

La propiedad, por otra parte, es un derecho real, lo que significa que es el derecho que se tiene sobre una cosa. Real proviene de “res”, que en latín significa “cosa”. Esto tiene su origen en el derecho romano, una de las bases de muchos ordenamientos jurídicos modernos. También existen derechos de propiedad sobre bienes inmateriales, como la propiedad intelectual; sin embargo, se trata de derechos de propiedad distintos al clásico, tema que no trataremos en este informe.

Enrique Bernales (1940-2018), reconocido constitucionalista, señalaba que entre las características de la propiedad está el ser perpetua y exclusiva. Que sea perpetua, significa que, aunque el bien cambie de manos, sigue siendo “propiedad”; y que sea exclusiva quiere decir que solamente quienes son propietarios del bien pueden gozar de los atributos de este derecho. Nadie más que el propietario de un auto, por ejemplo, tiene derecho a usarlo o venderlo.

La Constitución peruana, además, señala en su artículo 70 que la propiedad es un derecho “inviolable”. Esto es muestra de la importancia que tiene el derecho de propiedad en el sistema legal peruano.

Sin embargo, la propiedad no es un derecho absoluto, sino que tiene límites. ¿Cuáles son? ¿Cuándo se puede expropiar una propiedad? Veámoslo en la siguiente sección

En principio, la propiedad es inviolable y el Estado la garantiza. Esta es la regla general y se encuentra reconocida en el artículo 70 de la Constitución; sin embargo, este mismo artículo establece límites al derecho de propiedad, al señalar que esta “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”.

Sobre los límites de la ley, basta decir que la Constitución autoriza al Congreso de la República (o al presidente a través de decretos legislativos) para que pueda limitar legalmente el ejercicio del derecho de propiedad. Sin embargo, estas limitaciones legales que puede establecer el Congreso no pueden ir en contra de ningún artículo de la Constitución. Por ejemplo, no pueden establecer que el derecho de propiedad puede ser vulnerado siempre que el presidente de la República lo desee si es que la Constitución señala que es “inviolable”.

Ahora bien, ¿qué es el bien común? De acuerdo con el Tribunal Constitucional, el bien común, también llamado interés común, es el interés de la sociedad. Al respecto, Martín Mejorada Chauca, abogado especialista en derechos reales, señala en la revista académica Foro Jurídico de la PUCP que el bien común “puede ser interpretado como la suma de los intereses individuales”.

¿Qué implica esto? Mejorada agrega que el bien común y el respeto por los derechos de los demás “se equiparan” en el marco del régimen económico consagrado por la Constitución vigente. En ese sentido, este especialista señala que la “restricción a favor del bien común se refiere a los derechos individuales de terceros o a la suma de ellos”.

Lo anterior implica que el derecho de propiedad no es absoluto, debido a que no se puede ejercer en perjuicio de los derechos de los demás, toda vez que hacerlo sería, de acuerdo con Mejorada, “actuar fuera de la propiedad”, “actuar sin derecho”, porque el bien común está constituido tanto por los derechos ajenos a los del propietario, como por las normas prohibitivas que afectan al derecho de propiedad. En ese sentido, la idea del “bien común” es un límite al derecho de propiedad, pero también en una protección, ya que no se puede vulnerar tu derecho como propietario de manera arbitraria.

¿Cómo se relaciona todo esto con la expropiación? En una sentencia del Tribunal Constitucional se señala que, “con prevalencia en el bien común”, la Constitución contempla la potestad estatal de la expropiación. La propia Constitución, sin embargo, establece dos únicos casos en los que un bien puede ser expropiado: solamente cuando se trate de asuntos de seguridad nacional o de necesidad pública, previa ley autoritativa aprobada por el Congreso (como lo veremos en la siguiente sección).

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Constitucional señala que “el derecho de propiedad solamente puede ser materia de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución” y que “para que la expropiación como procedimiento sea legítima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad”. De este modo, tenemos que solamente en función de tales parámetros el Estado puede afectar la propiedad privada y llevar a cabo, de manera excepcional, un proceso de expropiación.

Pasemos ahora a analizar más detalladamente qué es la expropiación y sus dos justificaciones constitucionales: seguridad nacional y necesidad pública.

La normativa que regula la expropiación define esta figura jurídica como:

“(...) la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada sustentada en causa de seguridad nacional o necesidad pública, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso de la República a favor del Estado, a iniciativa del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (...)”

De acuerdo con Gunther Gonzales Barrón, la expropiación es el “máximo grado de intervención del Estado en la propiedad privada”. Veamos cómo están consignadas la propiedad y la expropiación en el artículo 70 de la Constitución:

Con respecto a la expropiación, podemos ver que la Constitución establece lo siguiente:

- Que se realiza exclusivamente por causa seguridad nacional o necesidad pública;

- Que se aprueba por ley del Congreso;

- Que únicamente se ejecuta cuando el Estado haya pagado un justiprecio (“indemnización justipreciada”) al propietario; y

- Que ante desacuerdo por el justiprecio, el propietario expropiado puede acudir al Poder Judicial.

Veamos ahora en qué consisten la seguridad nacional y la necesidad pública.

-Seguridad nacional.-

Es un concepto vinculado con la defensa del orden interno y externo del país. Según Gonzales Barrón, “la expropiación por esta causa se justifica solo cuando la privación del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional”. Por ejemplo, si el Perú le declara la guerra a un país vecino y la expropiación de una fábrica de armas ayuda a la seguridad nacional, el Congreso podría aprobar la expropiación de dicha fábrica.

-Necesidad pública.-

De acuerdo con Víctor García Toma, ex presidente del Tribunal Constitucional, este concepto consiste en las “medidas que redunden en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadanía; por ejemplo, la realización de obras públicas”. García Toma agrega que la necesidad pública hace referencia a “las acciones que el Estado realiza en el campo de la construcción de infraestructura que luego pone al servicio de la población”.

De acuerdo con la Constitución, las entidades del Estado que desean expropiar una propiedad no pueden hacerlo solo porque consideren que existe una situación de seguridad nacional o necesidad pública. El único poder del Estado que puede determinar cuándo se cumplen estas circunstancias es el Congreso de la República. Por ello, para expropiar es necesario que previamente haya entrado en vigencia una ley aprobada por el Congreso de la República. Cualquier expropiación que no cumpla estos requisitos sería inconstitucional.

Ahora bien, la Constitución también establece que, para que se pueda realizar la expropiación, debe pagarse previamente un justiprecio. ¿Qué es esto? ¿Qué quiere la Constitución cuando establece que el sujeto expropiado puede “contestarlo”? Lo analizaremos en la siguiente pestaña.

La indemnización justipreciada, también conocida como justiprecio, es el pago que el Estado otorga al propietario expropiado. Este pago consiste en la suma del valor comercial del inmueble con la compensación por el eventual perjuicio ocasionado por la expropiación. Dicho de manera simple, el Estado no solo debe pagar a la persona expropiada el valor del bien que le quita, sino compensarla por otros costos que le genera la expropiación. Estos otros costos corresponden a los conceptos de indemnización por lucro cesante y daño emergente que explicaremos más adelante. El Tribunal Constitucional señala que solo a través del pago del justiprecio la expropiación podrá “considerarse como válida en tanto límite del derecho a la propiedad”.

Ahora bien, ¿cómo se determina el justiprecio? Mediante una tasación, esto es, la fijación del valor del inmueble elaborada con base en el Reglamento Nacional de Tasaciones, con la que se determina el valor comercial del inmueble y la indemnización por el eventual perjuicio por lucro cesante y daño emergente. En suma, tenemos que la indemnización justipreciada se calcula de la siguiente manera:

De acuerdo con Felipe Osterling Parodi (1932-2014), doctor en derecho por la PUCP, el daño emergente es “el empobrecimiento del patrimonio”, mientras que el lucro cesante es el “legítimo enriquecimiento que se frustró”. Los criterios para determinar el daño emergente y el lucro cesante están en el Reglamento Nacional de Tasaciones. Veamos con un ejemplo cómo los conceptos de daño emergente y el lucro cesante pueden beneficiar a una persona expropiada.

Si el Estado expropia una fábrica, el daño emergente serán los gastos en los que incurra el propietario como consecuencia de la afectación, que en este caso sería el desmontaje y traslado de toda la maquinaria. Por su parte, el lucro cesante sería el dinero que dejaría de obtener el propietario por no haber podido vender los productos que su fábrica producía al haber sido expropiada. Hay que resaltar que este es solo un ejemplo de daño emergente y lucro cesante. Otras ocasiones en las que los propietarios pueden reclamar que han sufrido un daño emergente o lucro cesante están contempladas en el ya mencionado Reglamento Nacional de Tasaciones.

¿Qué institución se encarga de realizar la tasación? La Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS).

Ante el desacuerdo entre el propietario y el Estado por el valor del justiprecio, el afectado puede acudir al Poder Judicial para oponerse al valor del bien que haya fijado el Estado en el procedimiento expropiatorio. Es así como puede “contestar” el justiprecio tazado.

A continuación, veamos con mayor detalle qué otras normas regulan la expropiación. Además del ya citado artículo 70 de la Constitución y del artículo 928 del Código Civil, el cual solamente señala que “la expropiación se rige por la legislación de la materia”, esta figura jurídica se encuentra regulada por dos normas:

De acuerdo con las dos normas señaladas, las cuales no solo regulan los procesos de expropiación, sino también los de adquisición, existen tres principios bajo los cuales se debe regir toda expropiación:

Armonización de intereses.- Significa que las entidades públicas deben armonizar los intereses del Estado que requieren procesos ágiles y expeditivos para desarrollar las Obras de Infraestructura necesarias para el desarrollo del país con los derechos de los Sujetos Pasivos (propietarios o poseedores del inmueble sujeto a Adquisición o Expropiación).

Celeridad y eficacia.- Significa que la expropiación debe lograr la obtención oportuna de los inmuebles, evitando meros formalismos, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido proceso o vulnere el ordenamiento jurídico.

Transparencia.- Significa que toda la información que se utilice para los procesos de expropiación deberá ser de conocimiento público, bajo el principio de publicidad establecido por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Decreto Supremo No. 043-2003-PCM o norma que lo sustituya).

Además de esto, la normativa señalada especifica, al igual que la Constitución, que la expropiación solamente procede en casos de seguridad nacional o necesidad pública.

Veamos ahora con detalle cuál es el procedimiento que debe seguir el Estado para expropiar una propiedad.

Antes que nada, en este procedimiento existen dos sujetos: el Sujeto Activo, es decir, la entidad responsable de los procesos de Adquisición o Expropiación; y el Sujeto Pasivo, el propietario o poseedor del inmueble sujeto a Adquisición o Expropiación conforme a las reglas contenidas en el Decreto Legislativo 1192.

Para que se inicie un proceso de expropiación tiene que darse el siguiente escenario: tiene que existir una ley previa del Congreso que justifica la expropiación y el propietario tiene que haber rechazado la oferta de compra del bien (la adquisición) que el Estado le ha propuesto. Al respecto, la normativa establece que el rechazo de la oferta de adquisición da inicio al proceso de expropiación, siempre que el Congreso haya emitido la ley autoritativa previa que señale la razón de necesidad pública o seguridad nacional que justifique la expropiación.

En el cuadro de abajo, podemos ver de manera general los pasos más importantes del proceso de expropiación. Luego de ello, veremos esto con mayor detenimiento. 

Veamos el proceso de expropiación con un ejemplo. Supongamos que el Sujeto Activo es el Ministerio de Agricultura y Riego (Minagri) y el Sujeto Pasivo es el propietario de un terreno de 24 hectáreas en el campo. El Minagri necesita este terreno para una importante obra de infraestructura.

Dentro de los 15 días hábiles siguientes al rechazo de la oferta de adquisición, o al vencimiento del plazo para comunicar la decisión de aceptar o rechazar la oferta de adquisición (también de 15), el Minagri expide una norma que aprueba la ejecución de la expropiación del bien inmueble y el valor de la tasación del mismo.

El Minagri, antes de emitir la norma mediante la que ejecutará la expropiación, debe contar en su presupuesto institucional con el dinero para pagar el valor de la tasación, esto es, el justiprecio. La normativa establece que se debe pagar al propietario el valor de la tasación dentro de los 10 días hábiles siguientes a la emisión de la norma que aprueba la ejecución expropiación (en este caso, la resolución ministerial).

El Minagri y el propietario pueden convenir la forma y fecha de entrega del terreno materia de la expropiación. Dicha entrega se realiza antes de los 10 días hábiles siguientes de notificada la norma de ejecución de la expropiación, si el terreno está desocupado; o antes de 30 días hábiles, si el terreno está ocupado o en uso. En este último caso, si el propietario no entrega el terreno tras los 30 días hábiles, se inicia un procedimiento de ejecución coactiva para que el Minagri tome de posesión del mismo. La ejecución coactiva es el procedimiento mediante el que las entidades públicas obligan, a través de acciones coercitivas, a los administrados a cumplir con obligaciones dispuestas por la ley. El plazo señalado puede ser incrementado hasta 60 días, solo cuando por la actividad económica que se realice sobre el predio se necesite alguna autorización o habilitación administrativa para culminar dicha actividad.

Según el artículo 32 del Decreto Legislativo No. 1192, la norma que aprueba la ejecución de la expropiación es inimpugnable. Esto significa que el Sujeto Pasivo no puede, ni judicial ni arbitralmente, oponerse a la norma que aprueba la ejecución de la expropiación de su propiedad, a menos que esta norma sea inconstitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que:

“(...) la expropiación no es un acto voluntario en el que las partes se ponen de acuerdo para ceder un bien con el objeto de que exista un beneficio para ambas partes, sino un acto estatal que constituye una imposición al propietario de un inmueble para determinados fines, correspondiéndole por dicho acto realizar un pago que propiamente constituye una indemnización por la imposición que se le realiza al propietario.”

Ahora bien, hay tres razones por las que alguien puede oponerse a una expropiación a través del Poder Judicial o un arbitraje. Estas causales, sin embargo, no suspenden el procedimiento de expropiación, ni la inscripción del dominio a favor del beneficiario ni el procedimiento de ejecución coactiva. Solo permiten modificar los términos de la expropiación. Estas se encuentran reguladas en el artículo 34 del Decreto Legislativo No. 1192, y son las siguientes:

1. Revisión del valor de tasación del bien inmueble objeto de expropiación.- En nuestro ejemplo, el cuestionamiento se daría en caso de que el propietario no esté de acuerdo con el justiprecio que el Minagri le va a abonar al expropiarlo.

2. La solicitud de expropiación total del inmueble.- Solo cuando el Sujeto Activo realiza una expropiación parcial, y el remanente del bien inmueble que no es afectado por esta sufre una desvalorización real o queda inutilizado para los fines que tenía antes de la expropiación parcial. Por ejemplo, imaginemos que el Estado pretendiera expropiar solo la mitad de un estadio, a pesar de que esta acción desvalorice al recinto deportivo, ya que no se podrían seguir jugando partidos de fútbol. En este caso, la persona expropiada puede solicitar la expropiación total del estadio.

3. Las duplicidades de partidas.- La duplicidad de partidas se da cuando existe más de una partida registral para el mismo inmueble. Una partida registral, o partida electrónica, es un documento emitido por los Registros Públicos en el que se detallan, entre otras cosas, las dimensiones del inmueble y la titularidad del mismo, es decir, quién o quiénes son los propietarios. Por ejemplo, en la partida electrónica de una casa, figura quiénes son y quiénes fueron sus propietarios, cuántos metros cuadrados tiene, así como varios aspectos más del inmueble.

La posibilidad de realizar estos tres cuestionamientos caduca a los dos años contados desde la fecha del pago de la indemnización justipreciada. Por último, que el propietario cobre el justiprecio implica que está dando su consentimiento y conformidad acerca del valor de la tasación aprobada por el sujeto activo.

El derecho de expropiación del Sujeto Activo caduca en dos casos:

1. Cuando no se inicia el procedimiento expropiatorio en un plazo de sesenta meses (5 años) contados a partir de la vigencia de la ley que autoriza a expropiar, la caducidad se produce de pleno derecho (por efecto de la propia ley y sin requerir formalidades). La autoridad jurisdiccional encargada de la causa declara la caducidad a petición del propietario que iba a ser expropiado.

2. En caso de ser necesario expropiar más de un inmueble para una obra de infraestructura, el plazo de caducidad de sesenta meses comienza a computarse desde que se autorice o inicie la última expropiación.

En los casos en los que se vence el plazo de 60 meses (cinco años), el Congreso puede autorizar mediante la expedición de una ley autoritativa una nueva expropiación sobre los mismos bienes y por la misma causa.